(Última Instância, 05/05/2014) A CLT (Consolidação das Leis do Trabalho), em seu art. 389, § 1º, prescreve que toda empresa que possua estabelecimento em que trabalharem pelo menos 30 (trinta) mulheres com mais de 16 (dezesseis) anos de idade deverá ter local apropriado onde seja permitido às empregadas guardar sob vigilância e assistência os seus filhos no período de amamentação.
Assim, a obrigação legal do empregador de manter creches compreende apenas o período de amamentação, que vai do nascimento até os seis meses de idade da criança e a sua concessão é limitada às empregadas-mães.
A exigência prevista no § 1º do art. 389 da CLT pode ser suprida por meio de creche localizada nas dependências da própria empresa ou em outros locais, contratados mediante convênio entre a empresa e entidades públicas ou privadas, conforme § 2º do indigitado dispositivo legal, sendo que nesse caso as despesas serão custeadas direta e integralmente pela empresa.
Em caso de descumprimento da obrigação, a empresa poderá ser multada no valor de R$ 80,51 a R$ 805,09 por situação irregular (www.mte.gov.br).
A Portaria n. 3.296/1986, do Ministério do Trabalho e Emprego, autoriza o empregador a substituir a obrigação contida no parágrafo 1º, do art. 389, da CLT, pelo reembolso-creche.
Caso o empregador opte pelo reembolso-creche, também deverá custear integralmente as despesas efetuadas com o pagamento da creche de livre escolha da empregada-mãe, pelo menos até os seis meses de idade da criança, nas condições, prazos e valor estipulados em acordo ou convenção coletiva, sem prejuízo do cumprimento dos demais preceitos de proteção à maternidade (art. 1º, I, da Portaria n. 3.296/1986).
O benefício deverá ser concedido a toda empregada-mãe, independente do número de mulheres do estabelecimento, e deve ser efetuado até o 3º (terceiro) dia útil da entrega do comprovante das despesas efetuadas com a mensalidade da creche (art. 1º, II e IV, da Portaria n. 3.296/1986).
A referida portaria também determina às empresas e empregadores que dêem ciência às empregadas da existência do sistema e dos procedimentos necessários para a utilização do benefício, com a afixação de avisos em locais visíveis e de fácil acesso para os empregados (art. 1º, III), bem como comuniquem ao Ministério do Trabalho e Emprego a adoção do sistema de reembolso creche, remetendo cópia do documento explicativo do seu empregado (art. 3º).
As convenções e os acordos coletivos podem estipular um período superior a seis meses de concessão do auxílio-creche ou reembolso-creche e a sua extensão aos pais (solteiros, viúvos, casados, divorciados, hipótese em que o empregador estará obrigado a conceder o benefício nos termos em que acordado na norma coletiva. É comum haver normas coletivas prevendo a concessão do auxílio-creche até um determinado valor e até a criança completar seis anos de idade.
Entretanto, a empregada que usufruir da prorrogação da duração da licença-maternidade de que trata a Lei 11.770, de 9 de setembro de 2008 (Programa Empresa Cidadã, de 60 (sessenta) dias, não poderá se beneficiar do reembolso-creche durante esse período, por vedação Express da lei, sob pena de perder o direito à prorrogação.
O empregador também poderá, por ato de liberalidade, conceder o auxílio-creche ou reembolso de gastos com creche em período superior ao que determina a CLT (seis meses), para todos os empregados que possuam filhos devidamente registrados ou legalmente adotados, sob sua guarda, que comprovem tais despesas, independentemente do número de empregados no estabelecimento.
O auxílio-creche não tem natureza salarial e não se computa na base de cálculo da contribuição previdenciária desde que a empresa comprove o caráter de reembolso das despesas, mantendo arquivada a documentação comprobatória dos gastos mensais dos empregados com a creche de seus filhos para exibição para o auditor da Receita Federal do Brasil e do Ministério do Trabalho e Emprego (in Salário-de-Contribuição. A base de cálculo previdenciária das Empresas e dos Segurados. Ivan Kertzman e Sinésio Cyrino. Salvador : Jus Podivm. 2ª ed. , p. 184).
Cabe observar que o art. 28, item “9”, letra “s”, da Lei n. 8.212/91 limita a isenção da contribuição previdenciária ao reembolso creche, concedido na forma da legislação trabalhista, para filhos com idade máxima de seis anos de idade.
Além disso, para não ocorrer a duplicidade do pagamento do reembolso creche a ambos os pais, o empregador pode exigir do beneficiário que firme uma declaração no sentido de que o(a) outro(a) genitor(a) não recebe o mesmo benefício do respectivo empregador.
O valor do auxílio-creche ou reembolso creche pode ser estipulado pelo empregador até um teto máximo.
Por fim, é importante lembrar que a concessão de reembolso creche, sem a obrigação de o beneficiário-empregado(a) comprovar o gasto correspondente, como se vê de algumas normas coletivas, fará com que a Receita Federal do Brasil lance como débito a contribuição previdenciária sobre as importâncias contabilizadas pela empresa como reembolso creche, com inversão do ônus da prova (in Salário-de-Contribuição. A base de cálculo previdenciária das Empresas e dos Segurados. Ivan Kertzman e Sinésio Cyrino. Salvador : Jus Podivm. 2ª ed. , p. 184).
* Aparecida Tokumi Hashimoto é especialista em direito do trabalho.
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