Aborto: uma busca pela integridade do direito associado ao valor intrínseco da vida humana, por Leonardo Vinicius Galvão Selva

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O artigo tem o objetivo de demonstrar toda a tese de Ronald Dworkin acerca da integridade do Direito aplicada ao hard case do aborto, tão debatido nos dias atuais, mediante análise de todas as áreas da sociedade complexa e contemporânea do século XXI.

(Jus, 15/02/2018 – acesse no site de origem)

1) INTRODUÇÃO

No Brasil, a prática do aborto é considerada crime pelo Código Penal de 1940, penalizando a conduta com uma grave pena. Porém, essa criminalização não é absoluta, visto que a prática da interrupção da gravidez, a qual resulta na morte prematura do feto, é permitida em três casos: quando a gestação coloca a gestante em risco de morte concreto e iminente; quando a gravidez for decorrente de estupro; e quando o feto for anencéfalo – esta uma conquista mais recente pela ADPF 54.

Não obstante, a prática do aborto acabou-se disseminando pelo Brasil, tendo como causa entre os vários motivos, o machismo, que está enraizado na sociedade brasileira em pleno Século XXI, disfarçado numa falsa moralidade, que em cada ato, procura implicitamente – ou muitas vezes explicitamente – subordinar as mulheres à vontade do homem e retirar delas seus direitos, conquistados com luta ao longo da história.

Além disso, a ideia de laicidade estatal, que no Brasil, hoje, está corrompida, e a sua concepção sobre as condutas em que a religião impõe determinadas restrições, repercute de maneira incisiva no temática do aborto, principalmente no Congresso Nacional.

Logo em seguida, busca-se analisar a eficácia do aborto como uma forma de perpetuação da desigualdade social, haja vista que, sua criminalização só gera efeitos às camadas sociais menos favorecidas, que estão sempre condenadas ao lado mais desumano da moeda. E ainda, pretende-se abordar o tema de aborto como um grave problema de saúde pública, citando todos os riscos à saúde que há num processo clandestino de interrupção prematura de uma gestação.

Por fim, o debate acerca da legalização do aborto torna-se cada vez mais relevante, porém se ater apenas à argumentos dogmáticos, culturais ou religiosos para definir uma posição sobre o tema, seria restringir o alcance da interpretação jurídica. Logo, mostra-se vital analisar como as decisões do Estado sobre as muitas facetas do aborto, poderão influenciar na vida de cada indivíduo e no meio social em que ele vive, através do marco teórico de Ronald Dworkin, analisando como seu pensamento pode ser decisivo nessa temática.

Contudo, mostra-se mister, para o desenvolvimento deste trabalho, fazer uma pequena análise de uma Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental, que está em tramite no Supremo e que, caso seja julgada procedente, representará um marco histórico para toda a sociedade brasileira. Bem como tecer comentários sobre a ADPF 54 que a precedeu e sobre o debate acerca das grávidas infectadas pelo vírus da Zika. Igualmente, cabe verificar os casos de legislação comparada, buscando compreender até que limite o Brasil pode se espelhar nos exemplos estrangeiros.

Assim, este artigo, tem como principal objetivo analisar o aborto sobre diversos enfoques e discorrer acerca de sua eventual legalização e de como ela poderia influenciar de modo constante na individualidade de cada ser humano, através de uma análise social, moral, jurídica e filosófica. Busca-se examinar todos os argumentos acerca do tema, mas sempre com uma visão crítica hermenêutica, no intuito de concluir sobre a possibilidade de sua legalização.

2) ADPF 442: UM OLHAR PARA O FUTURO

O julgamento procedente da ADPF 54[1] em 2012, que declarou a inconstitucionalidade da interpretação, segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124[2], 126[3], 128, incisos I e II[4], do Código Penal, fomentou intensos debates no Congresso Nacional e nos diversos segmentos da sociedade, sobre a legalização do aborto.

Somando a isto, a primeira turma do STF – composta pelos ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber, Luiz Fux e Marco Aurélio Mello – se reuniu para julgar um caso envolvendo pessoas de Duque de Caxias, no Rio de Janeiro, denunciadas pelo Ministério Público pela suposta prática do crime de aborto com o consentimento da gestante e formação de quadrilha. Essas pessoas foram presas preventivamente por trabalharem numa clínica clandestina de aborto, porém, os mesmos foram soltos, devido a um habeas corpus concedido pelo ministro Marco Aurélio Mello, por não estarem presentes os requisitos necessários à decretação da prisão.

Nada obstante, o ministro Luís Roberto Barroso ao pedir vistas do habeas corpus, em sua argumentação do voto, explicitou que a criminalização do aborto antes de concluído o primeiro trimestre de gestação viola diversos direitos fundamentais da mulher, como o da autonomia da mulher, o da integridade física e psíquica, além de não observar o princípio da proporcionalidade. Isso porque, segundo ele, até o terceiro mês de gestação, o córtex cerebral[5] ainda não está formado, não havendo expectativa de vida extrauterina. Porém, essa decisão não descriminaliza o aborto até o terceiro mês de gestação (12 semanas), ela vale única e exclusivamente para o caso de Duque de Caxias, pois não é dotada de repercussão geral.

Então, com o julgamento destas decisões em face do aborto e a potencialização do seu debate, como consequência daquelas, o PSOL (Partido Socialismo e Liberdade), associado ao Anis[6] (Instituto de Bioética), ajuizaram uma ADPF perante o STF – enumerada de ADPF 442 -, cujo pedido é referente, mas não se restringe, à declaração da não recepção parcial dos arts. 124 e 126 do Código Penal – que incriminam o aborto realizado pela própria gestante e o aborto provocado por terceiro com o consentimento da gestante – pela Constituição Federal de 1988. A referida ação pede a descriminalização do aborto dos arts. 124 e 126, porém, apenas nos casos até a 12ª semana de gestação.

Além disso, pede-se ainda, com a ADPF 442, uma liminar com o intuito de suspender imediatamente as prisões em flagrante, inquéritos policiais e andamento de processos e decisões judiciais baseadas na aplicação dos arts. 124 e 126 do Código Penal aos casos de interrupção da gestação (aborto) consentido[7] e consensual[8] realizadas nas primeiras 12 semanas de gravidez.

Portanto, nota-se que, essa ação ajuizada pelo PSOL é uma clara resposta aos movimentos feministas que começaram a ganhar força a partir de 2011, com o surgimento da chamada “Marcha das Vadias”, no Brasil. Acrescenta-se também a este fato, o julgamento da ADPF 54, que fora um marco na história do Poder Judiciário Brasileiro, representando de fato, um avanço nas questões sobre o aborto e claro, mais uma vitória do movimento feminista contra o machismo enraizado na sociedade brasileira. Além disso, foi o ponto de partida para as inúmeras objeções contra a criminalização do aborto.

2.1) O CASO DO ZIKA VÍRUS

Nada obstante, é mister traçar breves comentários sobre uma ação, a qual sucedeu à ADPF 54 e que, da mesma forma, versa sobre a legalização do aborto em uma de suas facetas, mais precisamente, nos casos de grávidas infectadas pelo Zika Vírus.

O surto do Zika Vírus, causado pelo mosquito Aedes aegypti, que ocorreu com mais intensidade no período de 2015 até meados de 2016, aliado ao fato de que a OMS[9], a partir de estudos científicos, confirmara uma associação dos casos de microcefalia com a infecção provocada pelo vírus. A Anadep impetrou uma ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) perante o Supremo. Nessa ação, além de outras demandas, foi requerido, também, que o Supremo autorizasse o aborto nos casos de microcefalia fetal e que fossem garantidos benefícios de prestação continuada às crianças com sinais de microcefalia.

Em adição, o Procurador Geral da República, Rodrigo Janot, manifestou-se favorável à ação e encaminhou ao STF seu parecer sobre o caso. Para Janot, o julgamento da ADPF 54 em 2012, deve valer, na mesma medida, aos casos de diagnóstico de infecção pelo Zika Vírus, com o intuito de proteger a saúde psíquica da mulher. Além disso, ele defende que a grávida está amparada pelo estado de necessidade garantido no Código Penal em seu art. 24[10], pois a gestante praticaria a conduta da interrupção da gravidez para proteger direito próprio, cujo sacrifício não era razoável exigir.

É constitucional interrupção de gravidez quando houver diagnóstico de infecção pelo vírus zica, para proteção da saúde, inclusive no plano mental, da mulher e de sua autonomia reprodutiva. (JANOT, 2016, p.2)[11].

Contudo, essa ação ainda será julgada, e por enquanto ela está nas mãos da relatora Min. Carmén Lúcia. Caso seja julgada procedente, esta ADI representará um novo passo no caminho da legalização do aborto e a lucidez do Poder Judiciário Brasileiro em fechar as portas para o conservadorismo, que ainda está arraigado na sociedade brasileira, em todos os seus escopos.        Será a vitória da liberdade, do feminismo, da mulher e acima de tudo, do Brasil, que timidamente evolui em busca de um país livre de desigualdades.

3) LEGISLAÇÃO COMPARADA

Em seguida, antes de adentrarmos no mérito do pensamento crítico e hermenêutico, iremos abordar qual a influência do direito estrangeiro no direito brasileiro em matéria de aborto, visto que é um ponto de extrema relevância para entender o processo de legalização do aborto no Brasil. É mister analisar como o direito comparado poderá auxiliar no esclarecimento das possíveis consequências de uma eventual legalização do aborto. Aqui, vamos nos ater àqueles países – especialmente em dois – em que, assim como o Brasil, travaram inúmeros debates sobre a licitude do aborto em suas legislações e que optaram pela legalização da prática.

Primeiramente, é importante começar com um país onde ocorreu debates acirrados sobre a licitude do aborto, pois há uma certa semelhança destes com as discussões travadas no cenário brasileiro. Os Estados Unidos não legaliza o aborto em sua Constituição Federal, porém em 1973, num famoso caso conhecido como Roe vs Wade[12] do Estado do Texasjulgado pela Suprema Corte Norte-americana, entendeu-se que o direito à privacidade, que fora reconhecido pela mesma Corte, num julgamento de um caso anterior[13] em 1965, foi utilizado como precedente[14] para o caso do Texas, e ainda, inferiu-se que, envolveria também, nesse julgamento, o direito da mulher de decidir sobre a interrupção prematura de sua gestação ou não. Desta forma, a lei do Texas que criminalizava o aborto, salvo nos casos de único meio para salvar a vida da gestante, foi declarada inconstitucional.

Sendo assim, o julgamento em questão definiu os rumos que todos os Estados deveriam tomar ao legislarem sobre aborto. Ficou decidido, então, que no primeiro trimestre de gestação, a gestante poderia escolher livremente sobre o aborto. No segundo trimestre, ele continuaria sendo permitido, porém o Estado poderia regulamentar a prática com o objetivo de proteger à saúde da gestante. Apenas a partir do terceiro trimestre de gestação, o Estado poderia proibir a prática do aborto, pois já haveria viabilidade de vida fetal extrauterina. Apesar das inúmeras objeções dos grupos pró-vida, para revisarem tal precedente, ele se mantém até hoje nos Estados Unidos. Contudo, em alguns casos vem sendo flexibilizado, principalmente quando é constatada a viabilidade da vida fetal extrauterina antes do terceiro trimestre de gestação.

Do mesmo modo, na Alemanha, o aborto é permitido. Contudo, até se chegar na fase da legalização, o aborto percorreu um longo caminho, que tem seu início bem antes da queda do muro de Berlim em 1989. Entre os vários julgamentos que hora legalizavam o aborto, hora o criminalizavam, o mais importante deles – mais importante, pois é o que perdura até hoje – foi o julgamento do caso Aborto II em 1993. Antes da queda do muro de Berlim, a antiga Alemanha Oriental admitia o aborto até o primeiro trimestre de gestação, ao contrário da Alemanha Ocidental que criminalizava o aborto, salvo as exceções de risco à saúde ou à vida da gestante, os casos de patologias fetais, estupro, incesto, razões sociais e econômicas.

Portanto, com a unificação da Alemanha foi-se necessário editar uma nova lei. Assim, em 1992, foi promulgada uma lei que permitia a prática do aborto até o terceiro mês de gestação. Porém, em 1993, essa mesma lei foi contestada perante a Corte Constitucional Alemã que decidiu sobre o caso, conhecido como Aborto II. Nesse decisão, foi considerada inconstitucional a legalização do aborto no início da gestação, salvo nos casos em que a prolongação da gestação representasse uma onerosidade excessiva para a gestante. Acrescenta-se também, que a decisão busca evitar que sejam utilizados meios de repressão provenientes do Direito Penal contra as gestantes que decidam por interromper a gestação e passem a serem utilizados medidas assistenciais e administrativas. Então, para consolidar o entendimento da Corte, fez-se mister promulgar um novo texto legal, desta forma, em 1995, o novo diploma descriminalizou o aborto ocorrido nos primeiros 3 meses de gestação e ainda estabeleceu um procedimento para que a mulher interessada em abortar tenha um serviço de aconselhamento, onde ela vai ser instruída a não levar adiante a interrupção. Em seguida, corre um prazo de 3 dias para ela optar pelo procedimento da interrupção da gravidez ou não.

Ao analisar as posições assumidas pelas Cortes de cada país citado, conclui-se que, ambos possuem nítida correspondência com o direito brasileiro, haja vista que, assim como o Brasil, a Alemanha e os EUA possuem constituições que priorizam os direitos fundamentais, deste forma, os debates são centrados em temas como o do aborto, que colocam em cheque direitos fundamentais, tornando-se discussões cada vez mais acaloradas e longas.

Não obstante, as peculiaridades da legalização do aborto nestes países – como a legalização apenas até o terceiro mês de gestação – são muito próximas daquelas que os defensores do aborto, no Brasil, buscam ao ingressar com ações perante o Tribunal Superior e a tendência é que seja seguido os mesmos passos trilhados pelos vizinhos estrangeiros. Porém, caso o aborto seja legalizado no Brasil é preciso que a legislação se adeque às singularidades da sociedade da brasileira, pois estamos falando de países desenvolvidos que vivem uma realidade totalmente diferente do Brasil, onde apenas uma reprodução do texto normativo da Alemanha, por exemplo, não se adequaria à todas as necessidades do povo brasileiro, podendo ocasionar um caos de anomia social. Portanto, é necessário e urgente se ater aos mínimos detalhes no caso de uma incerta legalização do aborto, pois a sociedade brasileira é plural e uma decisão dessa magnitude atinge todos os escopos sociais presentes nela.

4) O ABORTO COMO UM PROBLEMA DE SAÚDE PÚBLICA E DE PERPETUAÇÃO DA DESIGUALDADE SOCIAL

Não obstante, mesmo com a criminalização do aborto pelo Código Penal, a prática da interrupção prematura da gravidez continua crescendo progressivamente no Brasil, o que acaba levando as mulheres, em sua esmagadora maioria, pobres, à clínicas clandestinas que não possuem um suporte adequado para o procedimento abortivo. Os métodos empregados nessas clínicas, são geralmente caseiros, com a utilização de métodos científicos e médicos ultrapassados, sem materiais adequados para realização do processo e principalmente, sem higiene, colocando em risco à vida e à saúde das gestantes.

Portanto, o aborto torna-se um problema de saúde pública, na medida em que, a prática é algo recorrente no país, gerando um alerta para as autoridades – no ano de 2013 estimava-se 1 milhão de abortos por ano – e porque causa impacto para a saúde de toda população. Desta forma, sendo a saúde pública um direito constitucionalmente assegurado pelo art.196[15] da Constituição Federal, torna-se um dever do Estado a realização de medidas públicas para combater o problema que está colocando a saúde de toda população em perigo.

Do mesmo modo, outro fator que contribui na ótica do aborto como um problema de saúde pública é a precariedade das clínicas clandestinas e os desdobramentos ocasionados pelos procedimentos utilizados nelas. Segundo o Conselho Federal de Medicina, o aborto é a quinta causa de mortalidade materna, ocasionado, em sua maioria, pela insegurança nos procedimentos adotados pelas clínicas clandestinas. Por isso, o CFM e vários médicos defendem a descriminalização do aborto até a 12ª semana de gestação. Nota-se esta, uma posição firme e coerente, pois com a legalização do aborto nesta condição, as clínicas abortivas passarão a serem legalizadas, pois não haverá mais a repressão do Estado e consequentemente poderão melhorar sua estrutura e qualificar seus profissionais, e ainda o Estado poderá oferecer o procedimento por meio do SUS. Porém, não necessariamente isso irá tornar o procedimento seguro, pois como em qualquer meio da sociedade brasileira, há estabelecimentos com o procedimento mais barato, mas em contrapartida reduzindo os gastos com a segurança da paciente. Portanto, a legalização aqui, não significará, necessariamente, uma maior segurança no procedimento, então, vê-se necessário ao Estado realizar, numa eventual legalização, uma forte fiscalização das clínicas abortivas.

Além disso, há outro desdobramento do aborto praticado de forma ilegal, que se esconde por trás de uma cortina imposta pela parcela da sociedade mais abastada, que fecha os olhos para todos os problemas enfrentados pela classe mais humilde. É um problema que transcende os aspectos jurídicos e perpassa a uma questão social, de moral, de ética, que atinge o senso comunitário. Sendo assim, o aborto ilegal deve ser tomado como uma forma de perpetuação de desigualdades. Sim, desigualdades, sejam elas sociais ou de gênero. Quando se fala em desigualdades sociais, é mister salientar que há uma diferença entre aborto clandestino e aborto inseguro. O aborto clandestino não é necessariamente inseguro. Mesmo o aborto sendo ilegal, a clínica pode possuir todas as condições de higiene, todo o apoio “pós-aborto”, uma equipe de médicos qualificados, porém as únicas favorecidas com esse tratamento são as pessoas ricas, que possuem dinheiro e podem pagar por um procedimento de tal vultuosidade. Esses abortos podem chegar até dois mil dólares. Portanto, nem todas as pessoas possuem condições de arcar com esse tratamento, então recorrem às mais mórbidas clínicas, sem higiene alguma, sem profissionais capacitados, muitas vezes quem realiza o procedimento não é nem um médico, chegando haver lugares onde a operação custa 50 reais. Por isso, a grande maioria das mortes que ocorrem após um procedimento abortivo são de mulheres pobres, pois utilizam-se destas clínicas, cujas condições são desumanas, e que, mesmo tendo consciência do risco de perecimento de sua vida numa operação em tais circunstancias, optam por interromper a gravidez e, muitas vezes, sofrem consequências irreversíveis.

Em síntese, é bem claro reconhecer quais são as mulheres atingidas com a criminalização do aborto, inclusive, após uma pesquisa realizada pela Anis em 2016[16] este fato ficou nítido. Segundo a pesquisa, as mulheres que apresentam maiores taxas de aborto são as negras e indígenas, com menor grau de escolaridade, e que vivem no Norte, Nordeste e Centro-Oeste.

Desta forma, é fácil identificar como a criminalização do aborto tem o poder de perpetuar a desigualdade já existente na sociedade, podendo inclusive, fomentá-la se algo não for feito para impedir o avanço deste problema, o qual está presente na sociedade brasileira desde a escravidão. Assim, a legalização do aborto teria a capacidade de, no seu âmbito, minimizar essas desigualdades, pois todas teriam acesso a um procedimento abortivo com o mínimo necessário de segurança, que seria concedido pelo Estado, mais especificamente pelo Sistema Único de Saúde (SUS), o que não quer dizer que será de qualidade, como não é hoje a saúde pública no Brasil.

5) DIREITOS DA MULHER VS. DIREITO DO FETO

O grande conflito do debate sobre a legalização do aborto gira em torno dos direitos constitucionalmente previstos da mulher em oposição aos direitos assegurados ao feto. De fato, ambos são protegidos pela Constituição Federal, porém é necessário invocar o princípio da proporcionalidade, com o fim único de decidir qual direito possui prima facie em detrimento do outro.

A mulher acaba por ter seus direitos violados com a criminalização do aborto, tais como o direito à privacidade, à autonomia, à liberdade, à vida, à dignidade, à igualdade, à saúde, entre outros. Em relação aos direitos do feto, deve-se ter, primeiramente, um consenso se o feto e o embrião são considerados pessoas, pois o sendo, o direito à vida é assegurado a eles. Dessa forma, torna-se mister invocar o princípio da proporcionalidade para definir se o direito da mulher se sobrepõe ao direito do feto, já considerado como pessoa. Assim, defendendo os direitos da mulher – o qual é o melhor entendimento para o aborto – assinala, de forma brilhante, a Ministra Carmén Lúcia, presidente do STF:

“Quando se põe em debate o aborto, o que se oferece, num primeiro lance de discussões, é se o embrião e o feto seriam pessoas, porque, a se responder afirmativamente, eles titularizariam o primeiro de todos como é o direito à vida digna, a qual, como antes lembrado, é intangível e inviolável. Mas não se há de ignorar que a vida é o direito que se exerce com o outro, no espaço das relações entre sujeitos, não se podendo anular, portando, a condição de pessoa-mulher que, em sua dignidade, é livre para exercer a escolha da maternidade ou não.” (LÚCIA, 2004)[17].

Portanto, o melhor caminho a ser seguido – compartilhado, também, pela representante e presidente do Supremo – é o da legalização do aborto, protegendo os direitos da mulher, em detrimento aos direitos do feto, que só terá vida propriamente dita, a partir do terceiro mês de gestação. Contudo, os problemas sobre a legalização do aborto não se esgotam nessa discussão, ele transcende os aspectos jurídicos, atingido problemas éticos e morais intrínsecos na sociedade, como o machismo e a utopia do estado laico.

6) O MACHISMO VELADO NUMA FALSA MORALIDADE

Ao falar de aborto, é impossível não abordar o machismo que está enraizado na sociedade brasileira há muitos séculos, e que é um dos principais embaraços na legalização do aborto.

De fato, há quem acredite que se fossem os homens que tivessem de abortar, essa conduta já teria sido descriminalizada há muito tempo, e não só no Brasil, mas no mundo todo. Logicamente, isso não é nenhuma novidade, pois os direitos das mulheres sempre foram prejudicados pelo machismo e pelo preconceito, que permeiam todo o mundo. Sendo assim, só após diversas lutas do feminismo esses direitos foram sendo resguardados, porém, ainda é muito pouco, já que diariamente mulheres sofrem com a falsa moralidade e muitas vezes, não sabem que o preconceito mora ao seu lado, seja por um namorado ou pelo chefe do escritório. Enfim, a vulnerabilidade pode acontecer em qualquer situação.

Na verdade, um relacionamento abusivo é muito mais comum do que parece. Muitas vezes, as mulheres são colocas numa posição de submissão ao parceiro, e geralmente, sem o conhecimento dessa posição – por uma ingenuidade, talvez. Decerto, o machismo está em pequenos atos, como influenciar na pratica sexual sem preservativo, mesmo contra a vontade da parceira ou até mesmo a forçá-la à pratica sexual contra sua vontade só mesmo para satisfazer seu próprio libido.

Some-se a isto, para aumentar ainda mais a falsa moralidade do machismo impregnado na sociedade em todos os seus âmbitos sociais, o fato de que as mulheres são compelidas ao uso de pílulas anticoncepcionais, desde sua primeira menstruação, o que muitas vezes coloca em risco sua saúde. Há pouca conscientização dos efeitos colaterais relacionados ao uso destas pílulas, havendo relatos de mulheres que as usam por anos e não sabem dos efeitos prejudiciais à saúde e à sua vida sexual. Ainda recentemente, pesquisadores testavam um anticoncepcional masculino, porém, após relatos dos homens que o utilizaram, sobre efeitos colaterais correlatos aos sofridos pelas mulheres no uso de seus anticoncepcionais, as pesquisas foram travadas. O que mostra mais uma faceta do machismo, onde apenas as mulheres devem arcar com os ônus de proteger-se contra uma gravidez indesejada.

Portanto, é clara a coação da sociedade, que é machista, pela manutenção da gravidez, onde apenas as mulheres irão arcar com todas as consequências da gestação, pois o lado paterno muitas vezes não reconhece seu próprio filho. Isso atinge tanto a mulher, como o próprio filho, que irá crescer frustrado, com sentimento de rejeição, sem uma figura paterna ou até mesmo sem condições financeiras necessárias para sua criação.

7) ESTADO LAICO: A MENTIRA ESCONDIDA NUMA CORTINA DE VIRTUDE

Nesse tópico, mostra-se importante tecer comentários sobre mais um impedimento à legalização do aborto no Brasil. Assim como o machismo e os direitos do feto, a falsa laicidade estatal protela e impede todas as decisões sobre aborto nas diversas camadas da sociedade, principalmente no âmbito das tomadas políticas, ocorridas no Congresso Nacional.

Hoje, a laicidade estatal na sociedade brasileira é uma verdadeira falácia. O ideário do Estado ser laico, no Brasil, está corrompido há muitos anos, porém escondido numa cortina de virtude, a religião se mantém firme, e cada vez mais forte, nas relações jurídicas e políticas da sociedade.

A religião influencia de forma incisiva nas tomadas de decisões do Estado. Assim, na questão do aborto – na qual a religião tem forte interesse – não podia ser diferente. Apesar de ser garantida constitucionalmente a liberdade religiosa a qualquer cidadão e do preâmbulo da própria Constituição Federal tratar da proteção divina, isso não significa que a religião deve ter prima facie em detrimento de outras garantias constitucionais.

Dessa forma, trazendo essa problemática para o aborto, é importante destacar que para a religião o conceito de vida é diferente de uma concepção jurídica, moral, filosófica e cientifica. Assim, como a maioria da sociedade brasileira é de religião católica, há uma grande dificuldade em passar no congresso alguma lei que venha a modificar seu conceito de vida, que para os seguidores cristãos – aqui inclui-se tanto católico como evangélicos – é a partir da concepção, mesmo sendo comprovado cientificamente que a vida não começa na concepção.

O próprio ordenamento jurídico, pela Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, em consonância com o Conselho Federal de Medicina (CFM), reconheceram que a vida se encerra com a morte cerebral. Logo, a partir de uma dedução, é imperativo entender que a vida começa apenas com a formação do córtex cerebral, ocorrendo os primeiros impulsos elétricos. Somando-se a isto, o próprio CFM defendeu a interrupção da gravidez até o terceiro mês de gestação – fase em que o córtex cerebral já estaria formado.

Portanto, o Brasil mesmo se dizendo ser um Estado Secular Laico, continua embargando e protelando decisões no Congresso Nacional que são conflitantes com a doutrina religiosa. As bancadas religiosas, principalmente na Câmara dos Deputados, acabam impedindo o avanço de leis que visam proteger direitos da mulher, como a da legalização do aborto. Apesar do Supremo estar dando passos tímidos na superação desse problema, como a decisão de Duque de Caxias, ainda não é suficiente. A laicidade no país precisa ser superada urgentemente, pois a influência religiosa na tomada de decisões políticas pode acarretar consequências irreversíveis, principalmente para as mulheres – que na visão de alguns deputados de partidos religiosos devem ser submissas ao homem -, justificado apenas por um motivo divino.

8) RONALD DWORKIN E A INTEGRIDADE DO ABORTO

Para concluir a argumentação sobre a licitude do aborto no presente trabalho, é essencial elucidar o pensamento filosófico de Ronald Dworkin[18] e como ele poderá influenciar na tomada de decisão sobre a descriminalização do aborto no Brasil. Dworkin é autor de alguns artigos que versam sobre a interrupção da gravidez, os quais serão citados neste ponto, pois mostram-se extremamente oportunos a este momento. Primeiramente, é mister ilustrar qual a tese filosófica de Ronald Dworkin, e posteriormente, relacionar o seu pensamento à possível licitude do aborto.

Em seu livro O Império do Direito, Dworkin esclarece que há dois valores na sociedade, as quais ele chama de virtudes políticas, são elas a coerência/segurança e a justiça. Segundo ele, a coerência são os elementos normativos, enquanto a justiça é o resultado correto do sistema político, para ele é “a distribuição correta de bens, oportunidades e outros recursos”[19]. Portanto, foi necessário criar um terceiro valor, uma terceira virtude política, que é a Integridade, a qual comunica as outras duas virtudes, pois uma decisão válida, de acordo com as normas, pode não ser justa a quem lhe é endereçada. Então, a integridade tem a missão de balancear essa discrepância, discorrendo que a decisão deve guiar-se por uma comunidade de princípios, a qual trabalha na moralidade política de toda a sociedade, e não apenas de suas autoridades.

Segundo assevera Dworkin, a integridade se vincula a legitimidade política, na medida em que a comunidade e seus membros aceitam que são governados por princípios comuns e não por regras provenientes de uma decisão política. Considera-se que os direitos e deveres políticos de cada indivíduo não se esgotam nestas regras, mas necessitam, de forma transcendental, da comunidade de princípios que repercutem destas regras. (DWORKIN, 2007).

Se aceitarmos a integridade como uma virtude política distinta ao lado da justiça e da equidade, então teremos um argumento geral, não estratégico, para reconhecer tais direitos. (…) A integridade da concepção de justiça de uma comunidade exige que os princípios morais necessários para justificar a substância das decisões de seu legislativo sejam reconhecidos pelo resto do direito. (DWORKIN, 2007, p. 200-201)[20].

De fato, essa comunidade de princípios, que vai guiar a decisão correta, não são abstrações obtidas da metafisica, muito pelo contrário, são frutos da hermenêutica crítica, da interpretação construtiva. Portanto, os juízes e legisladores, ao exercerem sua atividade, estão realizando uma reconstrução do direito, e pela integridade, nessa reconstrução deve-se interpretar as práticas jurídicas não apenas segundo os princípios contemporâneos ao momento de sua criação, mas também à luz daquela que seria a melhor interpretação para o caso, com o intuito de tornar a decisão justa. Por essa interpretação ser construtiva, como já dito, o intérprete, ao se guiar pela integridade, a partir de uma comunidade de princípios, se adere à interpretação, transformando-a como o direito de sua comunidade de princípios em sua melhor interpretação.

Dessa forma, é perceptível que Dworkin transcende o pensamento de Hans Kelsen da teoria pura do direito. Dworkin não se limita à teoria da moldura, a qual diz que a proposição normativa, ou seja, a letra da lei, impede a interpretação da norma. Portanto, Ronald busca extrair da proposição normativa várias interpretações para se chegar à melhor solução possível do caso, e não apenas ficar restrito à letra da lei, o que acarretaria, provavelmente, em uma decisão injusta.

Em outras palavras, Dworkin faz uma analogia do intérprete com um romancista, para um melhor entendimento de sua tese. Do seu ponto de vista, a construção da interpretação da prática jurídica é equivalente a um romance em cadeia. O romance em cadeia implica que cada romancista, a partir de todo material que recebeu, tente criar o melhor romance possível como se fosse obra de um único autor. Porém, ele mesmo expõe que não é uma tarefa fácil, porque o autor não pode se afastar dos textos anteriores e também deve respeitá-los. Essa regra pode ser até mais simples para um romancista, mas numa atividade jurisdicional, quando se leva para o âmbito do direito, essa adequação aos textos anteriores é muito complexa. Tanto o é, que ele chama o juiz de Hércules[21], evidenciado que o juiz de Direito necessita de um poder hercúleo, sobre-humano, para se chegar a uma decisão justa e coerente, pautada na noção de integridade. Dworkin compara o “Juiz Hércules” a um escritor – romancista -, que dá continuidade a uma obra escrita à várias mãos.

Não obstante, a teoria do “Juiz Hércules”, utilizada por Dworkin, é comumente aplicada nos hard cases, que são os casos insolucionáveis, onde ele imagina que só um juiz com uma sabedoria e paciência sobre-humanas poderia solucionar o caso. Esse juiz é metódico e criterioso, devendo analisar se as decisões dadas aos precedentes relacionados ao problema do seu caso, poderiam ter sidos concedidas se estivessem, coerente e conscientemente, sendo aplicados princípios subjacentes à cada interpretação. O juiz ideal deve considerar que tais decisões anteriores são parte de uma longa história, onde ele deve dar sua interpretação e construir o melhor entendimento possível, de modo que a decisão seja justa e equitativa para cada pessoa. Portanto, nota-se que a ideia do “Juiz Hércules” busca limitar a discricionariedade do juiz, que deve adequar a sua decisão ao conjunto de leis e jurisprudências existentes.

Em síntese, a integridade do Direito, proposta por Dworkin, objetiva que o juiz busque uma decisão pautada em aspectos fáticos, morais e normativos relevantes para a melhor solução do caso. A interpretação jurídica deve ser a melhor possível, pois só assim se chegará a melhor solução possível do caso. Sendo assim, ele cria uma limitação à discricionariedade do juiz, visto que, desta forma, não haveria espaço para decisões arbitrárias. Por isso, ele idealiza a figura do juiz Hércules, porque apenas esse juiz imaginário teria condições de dar uma decisão justa e correta, inclusive nos hard cases, guiando-se, na tarefa da reconstrução do Direito, pelos princípios da Integridade, da justiça e da equidade. Segundo Dworkin, a integridade não se confunde com a equidade e nem com a justiça, porém está ligada a elas, na medida em que, a integridade só faz sentido entre pessoas que querem também a justiça e a equidade.

Neste presente momento, após toda elucidação da teoria da integridade do Direito proposta por Ronald Dworkin, é mister contrastá-la com a temática do artigo, visto que este é o objetivo principal do trabalho. Uma obra, cujo autor é o próprio Dworkin, e que, por isso, torna-se imprescindível citar neste presente, é o livro “O Domínio da Vida: aborto, eutanásia e liberdades individuais”.

Contudo, é importante ressaltar que, não basta aplicar apenas os pensamentos filosóficos de Dworkin para entender o caso do aborto, mas também não se deve ignorá-los. Isso porque, Dworkin ao falar do aborto, trabalha muito mais com os aspectos constitucionais do tema, principalmente relacionados à Constituição Norte-Americana, que por sua vez, vem de um sistema common law, diferentemente do brasileiro de civil law. Por isso, é necessário adaptar todo o pensamento de Dworkin para o sistema brasileiro.

8.1) O ROMANCISTA NO CASO ROE VS. WADE E A INFLUÊNCIA NO CIVIL LAW

Conforme dito, Dworkin acredita que a interpretação jurídica para um caso é construtiva, sendo o juiz aquele que irá dar continuidade a uma obra escrita à várias mãos. Isso quer diz que, o “Juiz Hércules” não pode fugir do entendimento dado anteriormente, guiado por princípios concretos, a um caso semelhante ao que ele está em mãos. Dessa forma, ele defende a decisão dada no caso Roe vs. Wade, que decidiu pelo direito da mulher de abortar, pois teve como fundamento o precedente do caso Grisworld vs. Connecticut, o qual garantiu às mulheres o direito à privacidade, que incluiu a decisão não apenas de conceber ou não seus filhos, como também a decisão de tê-los ou não. Portanto, nota-se claramente que, assim como Dworkin defendia, o juiz Blackmun[22] não se afastou dos precedentes – mais precisamente o precedente de 1965 – e nem dos princípios constitucionais, realizando, de forma característica, a atividade do juiz Hércules.

Por outro lado, ao transmutar esse ideário para o debate sobre a licitude do aborto no Brasil – que adota o sistema civil law – há de se tecer alguns comentários. Primeiro, mesmo não adotando o common law, a decisão do caso de Duque de Caxias, já mencionada neste artigo, poderia servir como um fundamento, ou pela menos como exemplo, para uma eventual legalização do aborto na Suprema Corte Brasileira, nos moldes da ADPF 442. Seria, de fato, um exemplo do que Dworkin defende sobre a analogia com o romancista, criador de um juiz com sabedoria hercúlea, tal qual aconteceu em 1973 no Texas. Porém, o Brasil adota o civil law, onde a decisão deverá ser pautada pelos princípios e regras constitucionais e é nessa particularidade que o pensamento de Dworkin acerca da integridade do Direito poderá ser comunicada com o direito brasileiro.

8.2) A INTEGRIDADE DO ABORTO NO DIREITO BRASILEIRO

A integridade como uma terceira virtude política atrelada a coerência e a justiça pode ser facilmente aplicada no direito brasileiro, no que concerne ao aborto. Primeiramente, ao falar na coerência/segurança para Dworkin pode-se citar a Lei de Doação de Órgãos de n. 9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a qual afirma que só há morte, seja ela do feto ou do ser humano já desenvolvido, com a morte cerebral. Sendo assim, como já foi dito, se não há vida cerebral até os 3 meses de gestação, pois não há o desenvolvimento do córtex cerebral, não se pode criminalizar aqui o aborto até a décima segunda semana de gestação. Desta forma, assinala o próprio Dworkin: “a ideia de que um feto tenha interesses próprios antes que possa ter qualquer vida mental é uma autocontradição tão óbvia quanto a afirmação de que um círculo pode ser quadrado”[23]. Contudo, esse raciocínio – que até lembra um pouco o Silogismo Aristotélico – não se esgota nisso, é necessário ainda analisar os outros dois valores, quais sejam justiça e integridade.

Não obstante, é imperioso analisar se a decisão de descriminalizar o aborto até o terceiro mês de gestação seria um veredito justo. Essa análise passa por um juízo moral e ético da comunidade, tendo como barreira o machismo, o qual deve ser combatido para garantir a justiça e a igualdade de gênero na sociedade. Portanto, deve-se ter a consciência de que as mulheres possuem garantias constitucionalmente previstas, as quais são fundamentos para a legalização do aborto, e por isso, deve-se respeitar sua liberdade para interromper a gravidez, pois somente uma descriminalização do aborto poderia balancear a situação existente hoje, de desigualdade no acesso à clinicas e a procedimentos abortivos, aumentando o nível de segurança e higiene no procedimento, e consequentemente, diminuindo os índices de mortes de gestantes que se submetem aos procedimentos abortivos em condições precárias.

No tocante à integridade do direito de abortar, um importante ponto a ser mencionado é o fato de Dworkin defender uma decisão pautada numa comunidade de princípios. Assim, o juiz ao decidir sobre a legalização do aborto deve levar em consideração os princípios que permeiam todo o cenário dessa legalização. Não são apenas princípios constitucionais, mas principalmente, princípios morais da sociedade, pois a sociedade e seus membros devem ter a consciência que são governados por tais princípios, e não por regras, frutos de uma decisão política que eles não tiveram influência. Portanto, em sua obra, Dworkin levanta pontos que contrastam as duas posições sobre o aborto, defendendo àquela que sustenta a descriminalização. Dworkin defende que o Estado – principalmente um Estado Democrático de Direito – não pode ferir o valor intrínseco da vida humana, porém o atinge quando criminaliza o aborto, e isso por diversas razões, seja pelo crescimento de uma criança frustrada, pois seus pais não a quiseram, seja por uma doença degenerativa que afetará toda a vida da criança, ou até mesmo por punir adolescentes com a manutenção da gravidez indesejada, que limita as expectativas e sonhos de vida da gestante, pois sempre o ônus de uma gravidez – mesmo com uma singela evolução da responsabilidade paternal, nos dias atuais – cai no colo das mães.

Portanto, é nítida a defesa de Dworkin pela descriminalização do aborto, segundo critérios que transcendem os aspectos jurídicos e atingem aspectos éticos, morais e filosóficos. Então, constranger a gestante à manutenção de uma gravidez indesejada seria atingir o seu valor humano intrínseco, ofendendo tanto os princípios e direitos constitucionalmente assegurados a elas – o que num Estado Democrática de Direito é algo inconcebível – como também princípios morais, éticos e sociais.

9) CONCLUSÃO

Dessa forma, após toda explanação argumentativa, informativa e crítica sobre a licitude do aborto, conclui-se que, uma eventual legalização transcende o simples ato da interrupção de uma gravidez, haja vista que na discussão inclui-se à proteção dos direitos da mulher, que há muito vêm sendo violados e raramente assegurados.

Não obstante, é necessário analisar o aborto sob a perspectiva de um problema de saúde pública, que por sinal é um dever do Estado assegurar, pois nessa ótica, fica nítida a necessidade e urgência de uma maior atenção para o tema. Além disso, a laicidade estatal no Brasil precisa ser repensada, ou pelo menos, reformada, pois a inércia na situação que está, é de uma total insegurança jurídica, principalmente no que concerne aos direitos da mulher, sempre embargados pelas bancadas cristãs no Congresso.

Em suma, a legalização do aborto só trará consequências positivas, seja na saúde, diminuindo os índices de morte das gestantes, como também o fortalecimento do movimento feminista. Assim, o pensamento dworkiano serve de grande alicerce para a legalização do aborto, pois como já visto, num Estado Democrático de Direito as decisões devem ser pautadas na Integridade do Direito, a qual só é conquistada pela comunidade de princípios que transcende a metafisica, princípios estes que os membros da sociedade devem se ver neles inseridos, são princípios morais, éticos e filosóficos, existentes num determinado momento histórico – momento, hoje, de liberdades, privacidades, autonomias. De mesmo modo, a moralidade pública deve ser levada em consideração nessas decisões difíceis, como é a do aborto, pois só assim a decisão mais justa e correta poderá ser tomada, sem a interferência de fanatismos religiosos ou da cultura machista, que representa um câncer na sociedade brasileira.

Enfim, todo esse pensamento crítico-construtivo dworkiano atrelado às enfermidades da sociedade brasileira, citados ao longo do trabalho, e ainda, somando-se os avanços e as personalidades de referência na sociedade que defendem a legalização do aborto, como a Ministra do STF Carmén Lúcia, é importante reconhecer a legalização do aborto, como já fizeram tantos outros países latinos e europeus, contudo, sempre reconhecendo os próprios limites do país e prestando todo o suporte e estrutura necessários à pratica.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Vol. 3, 2016.

DWORKIN, Ronald. O Domínio da Vida – Aborto, eutanásia e liberdades individuais. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2009.

__________. O Império do Direito. Tradução: Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 2007.

LÚCIA, Carmén. O Direito à Vida Digna. Editora Fórum, 2004.

SARMENTO, Daniel. Legalização do Aborto e Constituição, 2004. Revista de Direito Administrativo.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

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