“Silêncio eloquente” é uma expressão utilizada nos estudos em hermenêutica jurídica para se referir a situações em que o Legislativo opta por excluir, intencionalmente, determinado fato da previsão legal. Ele seria diferente, por exemplo, da chamada lacuna da lei, caracterizada por uma omissão não intencional de um assunto na legislação. No silêncio eloquente, a situação fática era conhecida por parte do Legislativo e a opção foi por sua não previsão no texto normativo.
Esse conceito foi utilizado pelo Conselho de Presidentes dos Tribunais de Justiça do Brasil, em sua Nota Técnica nº 2, de 15 de setembro de 2023, apresentada em processo do Conselho Nacional de Justiça, que propõe a criação de uma política de ação afirmativa em favor das juízas para acesso aos cargos de magistratura em segundo grau no âmbito dos tribunais brasileiros. A proposta tem relatoria da conselheira Salise Monteiro Sanchotene, supervisora do Comitê de Incentivo à Participação Institucional Feminina no Poder Judiciário do CNJ.
O argumento principal do Conselho de Presidentes é o de que a proposta, apesar de voltada a enfrentar um problema reconhecido pelo órgão, careceria de legalidade, primeiro porque essa mudança somente poderia ser realizada por meio de lei federal e não por Resolução do CNJ; segundo porque a Constituição definiu como critérios para progressão na carreira a antiguidade e o merecimento, sem fazer qualquer menção a indicações por gênero. Não se trataria de uma lacuna legislativa a ser suprida por norma do CNJ, mas sim de um “silêncio eloquente da Constituição”.
A tese defendida na Nota Técnica citada sugere, portanto, que os constituintes de 1988 teriam até conhecimento acerca das desigualdades aqui abordadas, mas optaram por não elevar o gênero como um dos critérios para progressão na carreira da magistratura, ao lado daqueles eminentemente objetivos, a antiguidade e o merecimento.
